淺議以占有瑕疵財產(chǎn)設(shè)立信托的風(fēng)險
來源：www.beiwo888.cn 時間：2005-03-15
假設(shè)某信托計劃期限三年，以股權(quán)投資方式運(yùn)用，計劃成立時實(shí)際募集信托資金5000萬元。計劃成立次日，資金即全部投資于目標(biāo)公司。計劃運(yùn)行半年，公安機(jī)關(guān)通知受托人，因投資該信托計劃的某委托人的資金屬詐騙所得，依法予以追繳。然該資金同其他委托人的信托資金已作為一個整體運(yùn)用，共同存在于目標(biāo)公司股權(quán)上，追繳其信托資金，將使整個信托計劃的運(yùn)用受到嚴(yán)重影響。
該假設(shè)案例引發(fā)了筆者對以占有瑕疵財產(chǎn)設(shè)立信托產(chǎn)生風(fēng)險的思考。
(一)委托人以占有瑕疵財產(chǎn)設(shè)立信托，受托人屬善意取得，是否可援引善意取得法律制度對抗財產(chǎn)權(quán)利人的主張。
占有瑕疵，指占有人占有財產(chǎn)缺乏合法依據(jù)，如因盜竊、搶劫、詐騙或其他非法行為占有財產(chǎn)。善意取得，指善意受讓人因相信權(quán)利外觀而相信出讓人對財產(chǎn)具有合法權(quán)利而受讓財產(chǎn)(不動產(chǎn)以登記作為法定權(quán)利外觀，動產(chǎn)以占有作為法定權(quán)利外觀)。法律為保證交易安全性，設(shè)定了即使出讓人對財產(chǎn)占有存在瑕疵，善意受讓人也同樣取得財產(chǎn)權(quán)利的善意取得制度。
委托人以占有瑕疵財產(chǎn)設(shè)立信托，如未告知受托人，受托人屬于不知道也不應(yīng)當(dāng)知道情形的，可否適用善意取得制度?
大陸法系國家的信托法多排除善意取得制度在該情形下的適用?！度毡拘磐蟹ā返?3條規(guī)定："受托者占有信托財產(chǎn)時，應(yīng)承繼委托人占有的瑕疵。前款規(guī)定，準(zhǔn)用于以金錢、其他物品或以有價證券的給付為標(biāo)的的有價證券。"《韓國信托法》第9條規(guī)定："關(guān)于信托財產(chǎn)的占有，受托人繼承信托人占有的瑕疵。前款規(guī)定準(zhǔn)用于金錢及其他物品，或以支付有價證券為目的的有價證券。"我國臺灣地區(qū)《信托法草案》(第二稿)第18條也規(guī)定："受托人關(guān)于信托財產(chǎn)之占有，承繼委托人占有的瑕疵。前項(xiàng)規(guī)定以金錢、物或有價證券為給付標(biāo)的之有價證券，適用之。"
我國《信托法》第7條也規(guī)定："設(shè)立信托，必須有確定的信托財產(chǎn)，并且該信托財產(chǎn)必須是委托人合法所有的財產(chǎn)。"第11條規(guī)定："有下列情形之一的，信托無效：委托人以非法財產(chǎn)或者本法規(guī)定不得設(shè)立信托的財產(chǎn)設(shè)立信托。"
由此可見，只要委托人占有財產(chǎn)有瑕疵，即便受托人取得財產(chǎn)屬于善意，也不適用善意取得法律制度。法律之所以如此規(guī)定，其原因在于：信托財產(chǎn)具有自成立始即發(fā)生"閉鎖效應(yīng)"，免受委托人、受托人和受益人的債權(quán)人追及的法律特性。如許可受托人援引善意取得制度，可能出現(xiàn)委托人利用"所有權(quán)與利益"相分離的信托功能，通過信托將占有瑕疵財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，同時指定自己或其他關(guān)系人為受益人，以此達(dá)到既利用信托享有財產(chǎn)利益，又逃避真正財產(chǎn)所有人追究的不法目的。
善意取得雖然是保護(hù)交易安全的一項(xiàng)重要法律制度，但信托作為一種特殊的法律制度，在上述情形下對善意取得制度的排斥，體現(xiàn)了法律對正義和價值的取向和追求。
(二)以占有瑕疵財產(chǎn)設(shè)立信托的法律后果。
以占有瑕疵財產(chǎn)設(shè)立的信托，依法應(yīng)認(rèn)定為無效信托，其法律后果將使受托人占有信托財產(chǎn)失去合法根據(jù)，受托人負(fù)有返還信托財產(chǎn)的法定義務(wù)。筆者認(rèn)為，該義務(wù)的法律性質(zhì)應(yīng)為不當(dāng)?shù)美姆颠€。因?yàn)?，其一，受托人繼續(xù)占有信托財產(chǎn)沒有合法根據(jù)；其二，受托人繼續(xù)占有信托財產(chǎn)即構(gòu)成取得不當(dāng)利益；其三，受托人占有信托財產(chǎn)使財產(chǎn)權(quán)利人失去了對財產(chǎn)的占有，不能按照自己的意志支配財產(chǎn)，應(yīng)視為財產(chǎn)權(quán)利人遭受了損失；其四，財產(chǎn)權(quán)利人的損失與受托人占有信托財產(chǎn)之間有法律上的因果關(guān)系。因此，根據(jù)《民法通則》第92條之規(guī)定，受托人返還信托財產(chǎn)的義務(wù)應(yīng)當(dāng)屬于不當(dāng)?shù)美姆颠€義務(wù)。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第131條的規(guī)定，"返還的不當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)包括原物和原物所生的孳息。利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌? 扣除勞務(wù)管理費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)予以收繳。"因此，受托人返還信托財產(chǎn)時，應(yīng)將占有的信托財產(chǎn)及該財產(chǎn)在信托占有期間產(chǎn)生的收益一并返還。但善意受托人有權(quán)扣除信托管理費(fèi)用及信托報酬。
此外，如因受托人管理不當(dāng)導(dǎo)致財產(chǎn)不能返還，雖財產(chǎn)權(quán)利人不是信托合同當(dāng)事人，但作為財產(chǎn)所有權(quán)人，其仍有權(quán)要求受托人賠償經(jīng)濟(jì)損失。受托人如無管理不當(dāng)，則雖有損失存在，受托人對損失不承擔(dān)賠償責(zé)任。
(三)對占有瑕疵財產(chǎn)設(shè)立信托風(fēng)險的防范。
以占有瑕疵財產(chǎn)設(shè)立信托，尤其是該信托加入信托計劃后，該信托財產(chǎn)的返還將給整個信托計劃運(yùn)行帶來嚴(yán)重影響，受托人也將因此面臨許多問題，如：已經(jīng)混同為一個整體投入運(yùn)用的信托資金如何進(jìn)行分割返還?抽回信托資金給第三人造成損失如何處理?因此給信托計劃項(xiàng)下的信托財產(chǎn)造成的損失如何承擔(dān)?
任何信托計劃都無法完全避免占有瑕疵財產(chǎn)設(shè)立信托情況的出現(xiàn)，如何盡可能防范風(fēng)險是實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)注意和研究的問題。通過實(shí)踐和摸索，筆者認(rèn)為至少有以下幾點(diǎn)防范措施可供參考：
1．應(yīng)當(dāng)在信托計劃、信托合同、風(fēng)險運(yùn)用聲明書中反復(fù)提示委托人設(shè)立信托時必須保證該財產(chǎn)的合法性；
2．在信托合同委托人的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任中明確約定，如委托人以占有瑕疵的財產(chǎn)設(shè)立信托，由此給信托當(dāng)事人及信托財產(chǎn)造成的損失由其進(jìn)行賠償；
3．運(yùn)用信托財產(chǎn)與第三人進(jìn)行交易時，應(yīng)于事前充分考慮信托財產(chǎn)可能存在的不穩(wěn)定性，準(zhǔn)備好隨時備付的資金；
4．出現(xiàn)信托財產(chǎn)返還情況發(fā)生時，應(yīng)積極應(yīng)對，盡量維持信托財產(chǎn)的穩(wěn)定，避免采用抽回信托財產(chǎn)的方式，以免影響信托計劃的整體運(yùn)行。建議采用與財產(chǎn)權(quán)利人協(xié)商，將信托受益權(quán)人變更為財產(chǎn)權(quán)利人，或變賣信托受益權(quán)給其他受益人、受托人、任何第三人，或?qū)⑿磐惺芤鏅?quán)與其他信托財產(chǎn)交易等方式，變現(xiàn)信托財產(chǎn)返還給財產(chǎn)權(quán)利人。
(xintuo摘自金融理論與實(shí)踐)